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A finales del año pasado el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2443 “relacionado con la inversión de los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización, en el capital de sociedades de innovación y tecnología financiera” (el “Decreto”). El propósito del Decreto es promover la innovación y digitalización de los servicios financieros creando un ambiente regulatorio propicio para que las entidades financieras tradicionales transformen su oferta de servicios.

El Decreto ha generado mucha expectativa tanto en los potenciales inversionistas, como en las fintech como receptoras de la inversión. Y en las semanas que han seguido a su promulgación, han sido varios los escenarios donde se ha debatido si es suficiente o no para el ecosistema de las fintech. Empecemos entonces por destacar que es muy valioso que el Gobierno Nacional, y en particular la Unidad de Regulación Financiera (“URF”) y la Superintendencia Financiera (“SFC”), dediquen esfuerzos tendientes a regularizar (determinar con claridad lo que es admisible y lo que no), la actividad, la innovación y los modelos de negocio novedosos de las fintechs. No hay nada más valioso para el desarrollo de un clúster de innovación financiera, que las autoridades escuchen y prioricen las propuestas de las fintech. Es así que el trabajo de la URF y de la SFC merecen todo nuestro reconocimiento y agradecimiento.

Veamos las entidades destinatarias, el marco legal al que debe sujetarse el Decreto, luego elementos en el Decreto que dificultan su aplicación a muchos de los modelos de negocio que están esperando inversión de entidades vigiladas y los modelos en los que sí.

Las Entidades Cubiertas

El Decreto facilita la inversión de los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y cooperativas financieras), las sociedades de servicios financieros (fiduciarias, almacenes generales de depósito, administradoras de fondos de pensiones y de cesantías y sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales) y las sociedades de capitalización (todas ellas, las “Entidades Cubiertas”) en las fintech, porque las normas vigentes establecían restricciones que habían dificultado esas inversiones de manera directa, y por lo mismo, debían estructurarse mediante operaciones más complejas, y no siempre tan transparentes a la luz de las autoridades.

Una duda que se ha levantado es si las comisionistas y las aseguradoras quedaron excluidas de la inversión en las fintech. Y afortunadamente no quedaron cobijadas por el decreto, pues esas entidades pueden bajo normas anteriores, realizar inversiones en fintech. La misma URF lo ha señalado de la siguiente manera:

• Aseguradoras: De conformidad con el Decreto 255(2.31.3.1.15) las aseguradoras pueden realizar las inversiones que quieran con los recursos que no correspondan a las reservas técnicas.
• Bolsas de valores y Comisionistas de bolsa: De conformidad con el Decreto 2016 de 1992(7) podrán realizar todas aquellas inversiones que guarden relación directa con su objeto social, incluyendo la inversión en el capital social de otras sociedades o entidades.
• Administradoras de sistemas de pago de bajo valor: Conforme el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“EOSF”) (72), a las administradoras de sistemas de pago de bajo valor le serán aplicables las normas de las compañías de financiamiento, y por lo tanto se encuentran incluida en el ámbito de aplicación del Decreto.

Lo importante es que estas entidades que tienen régimen de libertad para realizar inversiones en las fintech, NO tienen las restricciones que SÍ tienen las Entidades Cubiertas. Veamos el marco de facultades.

El marco legal: las facultades del Gobierno

El Gobierno, que sólo tiene facultades para reglamentar la Ley o desarrollar los objetivos y criterios generales fijados por el Legislador, señaló como facultades las contenidas en el EOSF (110)(1), que dice “Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización sólo podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general”.

Aquí hay que reconocer el decidido impulso de la URF para jugársela por el desarrollo del ecosistema al interpretar la facultad del EOSF para permitirle a las Entidades Cubiertas la inversión en las fintech. Y es que han sido muchas las voces que señalaron que el Gobierno no tenía facultades para autorizar la inversión de las Entidades Cubiertas en las fintech, en particular de los bancos, dada la prohibición histórica a que los bancos posean acciones de compañías del sector real (EOSF 10(h)).

Este punto es clave porque las razones por las cuales el Decreto no va a ser suficiente tienen que ver con la tradición histórica de prohibir la inversión de los bancos en el sector real, pues se ha visto como una mezcla explosiva. Para el Legislador, esa actividad es de alto riesgo, pues implica tomar recursos del público para invertirlos en empresas cuyo objeto social está fuera de la actividad financiera. Y dado que ese fue el origen de la crisis de 1982 (la crisis del Grupo Grancolombiano), donde los préstamos y la inversión de las entidades financieras en empresas del mismo grupo empresarial fueron la causa de la crisis. Por ello, era previsible que si el Gobierno abría esa posibilidad, lo hiciera limitando al máximo esta posibilidad.

Y eso fue exactamente lo que hicieron. Lo limitaron tanto, que prácticamente no va a poder servir para el desarrollo del ecosistema. Veamos:

1) Objeto social exclusivo y conexo al inversionista

Si bien la Ley no establecía restricciones a las facultades invocadas por el Gobierno para autorizar a las Entidades Cubiertas a invertir en las fintech, o Sociedades de Innovación y Tecnología Financiera como son denominadas en el Decreto, el Gobierno decidió poner dos restricciones:

• Las fintech deberán tener un objeto social exclusivo.
• Ese objeto social exclusivo debe ser conexo al objeto social de la Entidad Cubierta.

Esto naturalmente restringe la mayoría de proyectos de inversión por varias razones:

1. La fintech, sobre todo en su etapa temprana, necesita tener un objeto social lo suficientemente flexible que le permita pivotar buscando un modelo de negocio que sea viable y escalable. Siendo ello así, al tener que tener un objeto social exclusivo y conexo al de su inversor, le impone una restricción de operación gigantesca.
2. Cuando el objeto social es exclusivo, la fintech solo podrá hacer las actividades tendientes a desarrollar ese objeto social. Si bien bajo la teoría de los actos sociales conexos podrá desarrollar actividades adicionales (relacionadas con el objeto social), esas actividades no pueden ser su core funcional pues estarían sujetas al riesgo de ser de objeto ilícito, es decir, no autorizadas, con riesgo a ser nulas o inexistentes.
3. Cuando el objeto social es necesariamente conexo al objeto social del inversionista, por un lado dificulta recibir inversión de diferentes tipos de Entidades Cubiertas; y por otro, parte del supuesto de que la fintech solo desarrolla un modelo de negocios para el servicio de la Entidad Cubierta.
4. Esa combinación de restricciones, entonces, sólo facilita la inversión en fintech que tengan como modelo de negocio ofrecerle productos a las Entidades Cubiertas o que sea conexo a su objeto social. Nada más.  No podrían desarrollar productos para los clientes u otro segmento diferente a las Entidades Cubiertas pues violaría las disposiciones del Decreto.

Ahora, naturalmente hay formas de manejar esa restricción. Por ejemplo, la fintech podría crear una filial que sea la Sociedad de Innovación y Tecnología Financiera y reciba la inversión de la Entidad Cubierta. Pero esto tendría una dificultad adicional puesto que la propiedad intelectual sería la piedra de discordia. Si la Entidad Cubierta quiere participar en el capital de la fintech, es porque no la quiere como proveedor sino que busca o bien beneficiarse del futuro crecimiento (lo cual prácticamente también queda prohibido, como lo veremos a continuación), o bien de la tecnología desarrollada. Por eso, la segregación en un vehículo especial genera dudas sobre la propiedad intelectual, marcas, patentes, etc.; los cuales serán seguros dolores de cabeza al momento de evaluar una inversión de una Entidad Cubierta. La Entidad Cubierta querrá naturalmente tener la propiedad sobre esos activos, y esto para la fintech podrá ser un lío si maneja un objeto social más amplio. En fin, para verdades el tiempo.

La pregunta interesante es qué podría haber hecho el Gobierno con base en las facultades, en los precedentes y en las necesidades de todos los stakeholders. Porque si no hubiera puesto restricciones, algunos dirían que, por un lado excede las facultades dado que hay una norma (EOSF 10(h)) que establece una prohibición expresa; y por otro, que esa facultad podría ser usada por las Entidades Cubiertas de manera irrestricta para realizar cualquier tipo de inversión.

Quizás, podría mantener la denominación especial de las Sociedades de Innovación y Tecnología Financiera, transferir su supervisión (que hoy está por cláusula general de competencia en la Superintendencia de Sociedades) a la SFC, y permitir la inversión por parte de las Entidades Cubiertas sin restricciones en el objeto. Algunos dirán que esto genera el efecto “arbolito de navidad” y la tendencia a estarle “colgando” entidades a la SFC que no prestan actividades financieras; argumento que va a perder peso con el paso del tiempo, pues cada vez será más necesaria la vigilancia especial de los riesgos que tienen o crean los proveedores de tecnología de las entidades vigiladas (´protección al sistema), y cada vez será más necesaria la vigilancia de los modelos de negocio que ofrecen servicios financieros que no requieren licencia, pero que sí impactan al consumidor y a la disciplina del mercado (protección al mercado y al consumidor). Acogiendo la supervisión de las Sociedades de Innovación y Tecnología Financiera, el Gobierno mantiene el control sobre la inversión de las Entidades Cubiertas; con una ventaja adicional, y es que esa autorización debería cobijar a todas las entidades vigiladas para evitar arbitrajes regulatorios en el la inversión de las vigiladas.

Asignarle la supervisión de las sociedades de innovación y tecnología financiera a la SFC es cuestión de tiempo, así que allí no debería haber inconveniente. Sobre el contenido de la supervisión, no es necesario que haya un desarrollo particular (puede ser tan limitado como el que hace la Superintendencia de Sociedades), pero seguro se desarrollará con mayor claridad con el paso del tiempo. Y sobre las facultades, no se requiere de Ley, para ello están las facultades del Gobierno señaladas en la Ley 489, que por ejemplo fueron las que permitieron la integración de las Superintendencias Bancaria y de Valores.

Dentro de las modificaciones al proyecto publicado inicialmente para comentarios al público, está la eliminación de la autorización previa de la SFC, que habría generado un retraso en los tiempos de realización de la inversión. La solución no creo que sea reestablecerla, sino asignarle la supervisión a las fintech. Alguien dirá que esto es peor, y seguramente lo será para algun0s. Como todo, el diablo está en los detalles, y esa supervisión especializada de las fintech es, como lo dijimos, cuestión de tiempo.

2) Prohibición de constituir filiales locales o extranjeras

Esta restricción si no he logrado entenderla. Y en el documento técnico no se justifica su inclusión. Es posible que la razón esté en querer conservar el viejo esquema de matrices y filiales acogido por la Ley 45 de 1990, pero sinceramente no tiene mucho sentido en el mundo fintech de hoy en día.

Independientemente de las razones, en todo caso es una restricción que afecta fundamentalmente al inversionista, es decir, a la Entidad Cubierta. Cualquier fintech cuyo modelo de negocio sea atractivo y sea objeto de inversión de cualquier fondo regional o global, casi que con seguridad deberá constituir una matriz en el exterior. Esa entidad ubicada en el exterior tendrá todos los derechos sobre los activos core de la fintech (propiedad intelectual), por lo que si la Entidad Cubierta solo puede invertir en un vehículo que no tenga filiales, tendrá que aceptar realizar la inversión en un vehículo que no tiene el core del negocio (la sociedad de innovación y tecnología financiera) o no aceptar co-inversionistas. En cualquier escenario un dolor de cabeza innecesario.

Pero además, si no aceptara co-inversionistas, el tamaño del mercado colombiano es más o menos del 6% en Latam, por lo que con absoluta seguridad todas las fintech querrán escalar por lo menos regionalmente. Y si lo que queremos es destacarnos como un hub regional de innovación financiera, deberíamos es facilitar la constitución de matrices en Colombia, no prohibirla.

¿Qué podría hacer el Gobierno? simplemente eliminar esa restricción.

3) Prestación de servicios financieros

El Decreto incluyó la siguiente frase: “Las sociedades de innovación y tecnología financiera no podrán prestar servicios financieros”. Y generó pánico. Y creo que no debe generar ningún pánico. Lo más grave del Decreto son los dos puntos señalados anteriormente. Aquí simplemente se está haciendo una aclaración redundante que genera ruido solamente.

Veamos. La Constitución Política establece que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación del ahorro del público sólo puede ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley (Constitución Política (325)). Así mismo, le otorga al Gobierno la facultad de supervisar (Constitución Política (189)(24)) y regular (Constitución Política (189)(25)) dichas actividades de conformidad con la Ley.

Luego es la Ley la que define cuáles actividades financieras deben ser ejercidas previa autorización. Y por lo mismo, ni antes ni después del Decreto las fintech pueden realizar actividades que requieren autorización previa de la Ley (que es como debió decirlo). Lo cual no significa que no puedan prestar servicios financieros que no requieran licencia previa.

Es más fácil con un ejemplo. La actividad de captar dinero del público, vía depósitos (deuda) o valores (deuda o capital), solo lo pueden realizar entidades autorizadas; pero la actividad de prestar dinero con recursos propios (siempre que no se incurra en una actividad no permitida que podría configurar un delito de captación masiva y habitual), lo puede hacer cualquiera. Y hay muchas actividades financieras o servicios que se entienden como financieros que no requieren autorización previa. En términos generales, la actividad es definida por Leyes o, cuando así lo ha permitido la Ley, por Decretos. En cualquiera de los casos, las fintech no pueden realizar actividades o prestar servicios financieros que requieran de esa autorización previa. Y por lo mismo, podrán seguir realizando todas aquellas actividades que NO requieren licencia previa.

Entonces ¿por qué la incluyo como una causal para señalar que el decreto de inversión en las fintech no es suficiente? Por la referencia al objeto social exclusivo. Veamos.

Cualquier fintech que hoy, por ejemplo, realice actividades que no resulten conexas a las de una potencial Entidad Cubierta, no las va a poder seguir realizando en el evento en que acepte la inversión de la Entidad Cubierta, o va a tener que escindir la fintech para asignar las actividades no conexas en una entidad, y las conexas en la otra para recibir la inversión, lo cual no va a ser tarea fácil.

Lo que se evidencia es que los servicios financieros que realice la fintech que NO requieran de licencia previa se terminan convirtiendo en un problema para la fintech que tiene la posibilidad de recibir inversión de una Entidad Cubierta si no son conexos al objeto social de esa Entidad Cubierta inversionista. Y para esta última, se convierten en una limitación a recibir el upside de un negocio de inversión que podría ser interesante. Dicho de otro modo, el Decreto deja por fuera, es decir, no facilita la inversión de una Entidad Cubierta en una fintech cuyo modelo de negocio sea prestar servicios financieros que no requieran licencia o autorización previa y que no sean conexos al objeto social de esa Entidad Cubierta inversionista.

¿Qué alternativa de salida hay? Ninguna porque no se requiere. Esa mención sobraba, por eso no se puede modificar. Es un tema de Ley que por lo demás las fintech lo tienen claro y lo que suelen hacer es pararse en las zonas grises. Todas lo hacemos. En todas las partes del mundo. Y esto es así porque la Ley se hace sobre la base de un modelo de negocio conocido, pero las fintech no siguen ese patrón, sino que innovan y cambian el modelo de negocio tradicional, lo disrumpen desde las zonas grises.

Alternativas: Company Building + Acquihiring + takeover

El Decreto no es la solución que las fintech estaban esperando. El Decreto se puede modificar recogiendo sugerencias para hacer más viable su alcance, sobre todo si queremos ser un hub de innovación financiera con impacto regional, o si queremos que la economía naranja sea la locomotora que atraiga talento y empresas para crear empleos y generar nuevos ingresos para el fisco.

Desde luego, hay alternativas para manejar la inversión de una Entidad Cubierta en las fintech con las limitaciones del Decreto. Y también habrá modelos de negocio en los diferentes verticales de fintech que mejor se acomodan a los objetos sociales de las Entidades Cubiertas, por lo que el impacto del decreto será más o menos favorable. Mientras tanto, el Decreto sirve en tres situaciones particulares:

• Company building:  Una de las estrategias de crecimiento orgánico de las entidades financieras es el desarrollo de filiales o de compañías “in-house”. Bajo esta estrategia, las fintech se convierten en una filial de la Entidad Cubierta, y bajo ese modelo de colaboración desarrollan productos o servicios de manera conjunta. En ese caso, las restricciones aquí señaladas no importan mucho por que el interés es desarrollar una filial, no invertir en una fintech que va a seguir creciendo independiente de sus inversionistas.
• Acquihiring:  Una de las formas en las que Google y Facebook suelen hacer para atraer talento es mediante las adquisiciones de startups en edad temprana para reclutar a su talento, sin necesariamente un interés en sus productos y servicios actuales, o en que continúe con su operación. Es así que las Entidades Cubiertas podrían implementar una metodología similar, evento para el cual las restricciones señaladas en este post no importan. En Latam se ven pocas adquisiciones de este tipo, pero es una estrategia interesante que el Decreto hoy en día facilita.
• Takeover: Otra alternativa para la que el Decreto funciona sin inconvenientes sustanciales es para la adquisición de la fintech por la Entidad Cubierta. En este caso, los founders van a desarrollar un modelo de negocio con una inversión inicial de la Entidad Cubierta y la van a vender (en su mayoría o totalmente) a la Entidad Cubierta en el futuro.

Siempre es más fácil criticar que proponer. Por eso debo reiterar que la decisión del Gobierno merece el reconocimiento de todos. Es muy fácil dejarse vencer por los miedos fundados en el pasado y mantener las restricciones vigentes, y es poco lo que gana un funcionario cuando asume el riesgo de cambiar los paradigmas. Por eso debemos aplaudir las buenas intenciones de los funcionarios que escribieron el Decreto, se sentaron a pensar y discutieron las múltiples objeciones que les presentaron todos los grupos de interés.

Y es por esto que para la industria fintech, ese decreto merece un reconocimiento especial. Los que estamos en ese lado sabemos que uno quisiera ver mayor velocidad en la toma de decisiones (de todos), mayor apertura, etc. Por eso es que innovar es difícil. Porque implica luchar contra el status quo y contra el reloj. Y esa lucha es muy difícil. Y a la vez, sabemos que una vez inicias el recorrido, no hay forma de abandonarlo. Solo hay una alternativa: avanzar.